le 26/03/2011 15:07 par Adeline GOUTTENOIRE

La reconnaissance du couple homosexuel

La reconnaissance du couple homosexuel

Toutes les juridictions ont été saisies de la question du mariage homosexuel, la Cour de cassation depuis un moment déjà, la Cour européenne des droits de l'homme et bientôt le Conseil constitutionnel  (6) . Une volonté résolument égalitaire est devenue évidente, notamment de la part de la Cour européenne des droits de l'homme qui sanctionne les États dès lors qu'ils traitent de manière discriminatoire une personne ou un couple homosexuel. Ainsi, dans un arrêt J.-M. c/ Royaume-Uni du 28 septembre 2010, la CEDH a sanctionné l'Angleterre parce qu'elle refusait de prendre en compte le concubinage homosexuel de la requérante pour le calcul de la pension alimentaire qu'elle devait verser à ses enfants, c'est-à-dire qu'elle traitait différemment la débitrice selon qu'elle était en couple hétérosexuel ou en couple homosexuel, ce qui constitue une discrimination  (7) . L'arrêt Kozak c/ Pologne du 2 mars 2010 sanctionne une législation qui n'admet pas le transfert du bail au survivant d'un couple homosexuel  (8) . L'arrêt P.-B. et J.-S. c/ Autriche du 22 juillet 2010 considère qu'il y a discrimination dans l'impossibilité pour un fonctionnaire de faire bénéficier son compagnon de son assurance-maladie et accident  (9) .

La question du mariage homosexuel reste posée. La Cour européenne s'est prononcée dans l'arrêt Schalk et Kopf c/ Autriche du 24 juin 2010  (10) . Elle avait été saisie par deux hommes homosexuels qui voulaient se marier et à qui le mariage avait été refusé. Dans cet arrêt très important, la Cour dit d'abord que le mariage homosexuel reste un choix pour les États. Elle constate qu'il n'y a pas de consensus au niveau européen, puisque seulement six États reconnaissent le mariage entre personnes du même sexe, et que, compte tenu de cette absence de consensus, elle ne saurait imposer ce mariage à tous les États du Conseil de l'Europe. Cependant, elle considère que le mariage homosexuel relève bien de l'article 12, c'est-à-dire du droit au mariage, de la Convention européenne des droits de l'homme. Autrement dit, la CEDH n'oblige pas un État à ouvrir le mariage aux homosexuels, mais, si cela se fait, elle ne s'y oppose pas, disant que ce mariage sera protégé par l'article 12, admettant de la sorte une nouvelle définition du mariage : le mariage est l'union d'un homme et d'une femme, ou de deux hommes, ou de deux femmes. De surcroît, la Cour considère dans cet arrêt qu'un couple de même sexe relève de la vie familiale et affirme : « Il est artificiel de maintenir le point de vue que, au contraire des couples de sexe opposé, un couple de même sexe ne pourrait pas avoir de vie familiale au sens de l'article 8 ». C'est quand même une révolution dans la jurisprudence de la Cour européenne qu'on attendait depuis longtemps. Néanmoins, la Cour se montre théoriquement protectrice, puisque les États n'ont pas l'obligation de fournir aux couples de même sexe un statut identique à celui conféré par le mariage. Pour l'instant, la reconnaissance est symbolique dans la mesure où elle n'a pas de conséquences directes quant aux obligations imposées aux États.

En France, dans un arrêt du 16 novembre 2010, la Cour de cassation a accepté de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, laquelle est relative à l'interprétation des articles 144 et 75 du Code civil, c'est-à-dire les deux seuls articles qui mentionnent le mari et la femme, donc la différence de sexe  (11) . La Cour de cassation demande au Conseil constitutionnel si ces deux textes ne sont pas contraires à la liberté matrimoniale constitutionnellement garantie. Il faut noter que la question ne porte pas sur le principe d'égalité, afin d'éviter que le Conseil constitutionnel réponde qu'on n'est pas dans la même situation, qui expliquerait qu'on peut avoir une différence de traitement. Je ne peux pas m'empêcher de donner mon avis sur la question ; je pense très sincèrement que le Conseil constitutionnel ne va pas déclarer les articles inconstitutionnels, parce que la question est en réalité celle de la liberté matrimoniale et que ce n'est pas au Conseil constitutionnel de définir cette liberté. Je crois que le Conseil constitutionnel dira que c'est au législateur de décider si le mariage peut être entendu comme l'union de deux personnes de même sexe  (12) .

Actualité parue sur le site de Me Emmanuelle DURAND - DAUDIGNON - www.avocat-durand-daudignon.fr