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Actualités du cabinet JURIDIAL

10/12/2015 13:33 par Ordonnance du 15 octobre 2015

Simplification et modernisation du droit de la famille

La garde des sceaux, ministre de la justice a présenté une ordonnance portant simplification et modernisation du droit de la famille.
 
Cette ordonnance, prise sur le fondement de la loi n° 2015-177 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures vise à simplifier trois domaines du droit de la famille : l'administration des biens des enfants mineurs ; le droit de la protection des majeurs ; le divorce.
 
Dans les deux premiers domaines, elle évite un contrôle judiciaire excessif par le cantonnement de l'intervention du juge aux seules situations à risques, la confiance aux familles redevenant la règle.
 
Cela se traduit, s’agissant des dispositions relatives à la gestion des biens des mineurs, par la suppression d’un système stigmatisant pour les familles monoparentales qui, par le mécanisme de l’administration légale sous contrôle judiciaire, se retrouvaient placées systématiquement sous le contrôle du juge. La présente réforme assure désormais, dans cette matière, une égalité de traitement quel que soit le mode d’organisation de la famille. Se fondant sur une présomption de bonne gestion des biens du mineur par ses représentants légaux, le juge n'interviendra plus que dans les seules situations à risques.
 
Concernant le droit de la protection des majeurs, est instauré un mécanisme de mandat judiciaire familial dénommé "habilitation familiale", permettant aux proches d’une personne hors d’état de manifester sa volonté de la représenter sans avoir à se soumettre à l’ensemble du formalisme des mesures de protection judiciaire que sont la sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle. Ce nouveau dispositif, qui sera ouvert aux situations pour lesquelles il existe un consensus familial sur les modalités de prise en charge de la personne vulnérable, était attendu de longue date par les familles et recommandé par les praticiens. Il bénéficiera dans un premier temps aux descendants, ascendants, frères et sœurs, partenaires d'un pacte civil de solidarité ou concubins qui souhaiteraient être désignés pour représenter leur proche en état de vulnérabilité.
 
L'ordonnance apporte par ailleurs des clarifications, qui favoriseront la réduction des délais de procédure, en matière de divorce, quant au rôle du juge du divorce s’agissant de la liquidation du régime matrimonial. Se trouve notamment consacrée la possibilité, pour les époux, de solliciter le partage de leurs biens dès l’instance en divorce si une solution amiable s’avère d’ores et déjà impossible.
 
Cette réforme entrera en vigueur le 1er janvier 2016.
 


24/07/2013 15:33 par Laurence Mauger-Vielpeau

Le mariage pour tous

La circulaire a pour objet la présentation des nouveaux textes consacrant le mariage des couples de personnes de même sexe : la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013, le décret n° 2013-429 du 24 mai 2013 portant application de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe et modifiant diverses dispositions relatives à l'état civil et au Code de procédure civile et l’arrêté du même jour modifiant l'arrêté du 29 juillet 2011 modifiant l'arrêté du 1er juin 2006 fixant le modèle de livret de famille.

Sont ainsi développés les cinq apports essentiels de la réforme concernant le Code civil. En premier lieu, est énoncée la consécration du principe d’égalité introduite dans le titre préliminaire du Code civil destinée à justifier le nouvel article 6-1 du Code civil. S’il est précisé que cette nouvelle disposition a vocation à régir le Code civil mais aussi toute la législation hors du Code civil, il est aussi dit que, pour rendre plus accessible et plus lisible la législation, le législateur a souhaité habiliter le Gouvernement à adapter par voie d’ordonnance les dispositions des codes et lois hors du Code civil. En deuxième lieu, sont présentées les nouvelles dispositions relatives au mariage : la suppression de la condition de l’altérité sexuelle des époux, la règle de conflit de lois applicable au mariage et la reconnaissance des mariages de personnes de même sexe contractés en France par les ressortissants étrangers dans leurs pays d’origine (est d’ailleurs fournie une liste des pays hostiles au mariage homosexuel). De même, sont expliquées les modifications concernant le lieu de célébration du mariage, la suppression de la lecture de l’article 220 du Code civil, la célébration du mariage dit républicain et la reconnaissance des mariages entre personnes de même sexe célébrés à l’étranger avant l’entrée en vigueur de la loi.

En troisième lieu, la circulaire présente les dispositions relatives à la filiation adoptive (adoption plénière ou simple de l’enfant du conjoint déjà adopté) et celles créant une ébauche de statut de « beau-parent ». En quatrième lieu, sont exposées les règles concernant le nom, tant le nom d’usage des époux que le nom des enfants, illustrées d’exemples.

Enfin, en cinquième et dernier lieu, sont évoqués les actes de l’état civil et le livret de famille. Éludée par le législateur, c’est donc par la voie d’une circulaire, à la fin de celle-ci et en annexe, qu’est réglée la question de l’acte de naissance.


24/07/2013 15:31 par Gilles Raoul-Cormeil

Le nouveau droit du nom

Tout d’abord, la loi consacre le nom d’usage des époux. L’article 225-1 du Code civil ordonne maintenant que « chacun des époux peut porter, à titre d’usage, le nom de l’autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom dans l’ordre qu’il choisit ». Si elle est une règle évidente pour les couples composés de deux hommes (ou de deux femmes) marié(e)s, l’égalité atteint son apogée entre l’homme et la femme. En effet, l’homme peut dorénavant abandonner son nom de naissance pour prendre, à titre d’usage, le nom de naissance de sa femme, ce que ni la loi du 6 fructidor an II, ni la coutume du nom conjugal n’autorisaient jusqu’alors. En cas de divorce, chacun des époux devra néanmoins reprendre l’usage de son nom, sauf autorisation contraire du juge ou accord des époux (C. civ., art. 264).

Ensuite, la loi de 2013 est fidèle à la quadruple option laissée aux couples de père et mère qui choisissent le nom de famille de leur premier enfant commun. Les parents doivent être d’accord et choisir un nom limité à deux vocables lorsqu’ils s’entendent sur l’ordre d’adjonction de leur nom de naissance. Ils peuvent aussi choisir le nom du père ou celui de la mère. Ils peuvent même exercer cette quadruple option pendant toute la minorité de l’enfant si la double filiation n’est pas établie simultanément. Contenus dans le titre VII du livre premier du Code civil, les articles 311-21 à 311-24 ne concernent que les couples composés d’un homme et d’une femme (C. civ., art. 6-1). Pourtant, dans le cas où le père et la mère manifestent ostensiblement devant l’officier de l’état civil leur désaccord sur la dévolution du nom de l’enfant, celui-ci portera un double nom, « dans la limite du premier nom de famille pour chacun d’eux, accolés selon l’ordre alphabétique ».

Enfin, la loi de 2013 modifie le nom des enfants adoptés. En cas d’adoption plénière par un couple d’hommes, de femmes, ou de l’enfant du conjoint, les adoptants ou l’adoptant et son conjoint jouissent de la quadruple option dans les mêmes termes que les père et mère (C. civ., art. 357). Le nom de l’adopté simple fait l’objet d’un régime beaucoup plus complexe. Les premières règles sont relatives à un double nom, les secondes à un nom simple. Un double nom est censé traduire la succession de filiations : le premier nom pour les parents d’origine, le second nom pour le(s) parent(s) adoptif(s). Cet ordre s’impose aux parents s’ils ne parviennent pas à s’entendre sur une autre combinaison. Si l’enfant a deux parents par le sang et deux parents adoptifs, le nom de l’adopté sera composé du premier nom de naissance suivi du premier nom des adoptants selon l’ordre alphabétique. La loi de 2013 a pris en compte le revirement de jurisprudence sensible au refus de l’enfant majeur (Cass. ass. plén., 8 juill. 2010, n°04-10003). L’accord de l’enfant mineur âgé de plus de treize ans est requis en cas de substitution de son nom de famille, ce qui signifie que seul l’enfant majeur peut refuser la modification de son nom par adjonction. En outre, le tribunal peut donner gain de cause à la demande de l’adoptant de décider que l’adopté ne portera qu’un seul nom, celui de l’adoptant ou son nom d’origine, ce qui aura du sens en cas d’adoption de l’enfant du conjoint par un époux ayant donné ou pris à l’autre son nom de naissance à titre d’usage.


09/10/2012 11:14 par Nathalie Peterka

Les parts sociales non négociables restent des biens mixtes !

Par un arrêt du 4 juillet 2012, la Cour de cassation revient sur la délicate question de la qualification des parts sociales non négociables en régime de communauté. En l’espèce, un époux marié sous le régime légal avait acquis pendant la durée de la communauté 250 parts sociales d’une SARL.

À la suite de son divorce, il avait été condamné, dans le cadre de la liquidation et du partage de son régime matrimonial, à reprendre l’intégralité de ses parts et à verser à son ex-épouse la somme de 60 930 euros représentant la part de cette dernière dans la valeur des droits sociaux. Pour réclamer un partage en nature de ces droits, le mari faisait valoir, dans son pourvoi, que les parts d’une SARL acquises pendant la durée du mariage par un époux seul marié sous le régime de la communauté réduite aux acquêts constituent elles-mêmes, et non pas seulement pour leur valeur, des biens communs, peu important que cet époux ait la qualité d’associé et exerce les prérogatives qui y sont attachées.

C’est dire que le pourvoi se fondait sur la thèse, défendue par une partie de la doctrine, suivant laquelle les parts sociales non négociables incarnent, depuis la loi du n° 82-596 du 10 juillet 1982 ayant introduit l’article 1832-2 au sein du Code civil, de véritables acquêts de communauté et non pas seulement des biens mixtes intégrant la masse commune pour leur seule valeur.

Fidèle à sa jurisprudence, la Cour de cassation rejette cette argumentation, au motif  « qu’ayant constaté que le mari, souscripteur des parts sociales acquises pendant la durée du mariage, avait seul la qualité d’associé, la cour d’appel en a exactement déduit que ces parts n’étaient entrées en communauté que pour leur valeur patrimoniale et qu’elles ne pouvaient qu’être attribuées au titulaire des droits sociaux lors du partage ».

Par cet arrêt, la haute juridiction réitère sans ambiguïté l’application aux droits sociaux non négociables de la distinction du titre et de la finance. On se souvient qu’une incertitude était née à ce sujet à la suite d’un arrêt n° 10-12123 du 9 novembre 2011 (LEFP janv. 2012, p.5, n°009), au motif que ce dernier, ayant soumis les droits sociaux non négociables à la règle de la cogestion, aurait rejeté implicitement, à suivre l’interprétation retenue par une partie de la doctrine, la qualification de biens mixtes qui avait été retenue dans cette affaire par les juges du fond.

La solution réaffirmée par l’arrêt du 4 juillet 2012 mérite à notre sens d’être pleinement approuvée. Elle seule permet de préserver tout à la fois l’indépendance professionnelle de chaque époux, les intérêts de la communauté et l’intuitu personae imprégnant la société. Sur ce dernier point, l’on conçoit à vrai dire malaisément qu’un époux n’ayant pas la qualité d’associé, laquelle est personnelle à son conjoint en vertu de la distinction du titre et de la finance, se trouve alloti d’une partie des droits sociaux par la grâce d’un partage en nature, et, cela, à supposer qu’il surmonte au préalable le jeu des clauses d’agrément. Toute autre est, en revanche, l’hypothèse visée par l’article 1832-2 du Code civil. L’époux ayant revendiqué la qualité d’associé à hauteur de la moitié des parts souscrites ou acquises par son conjoint peut alors légitimement se voir imposer un partage en nature ainsi que le suggère en creux l’arrêt présenté.


25/01/2012 10:00 par Marc JUSTON

La souffrance des enfants dans les séparations

Les séparations conflictuelles, tout en étant minoritaires, demeurent toujours et ont d'importantes conséquences. Les enfants issus de ces couples sont les principales victimes de ces tensions qui relèguent souvent l'intérêt de l'enfant à l'arrière-plan.

Le juge et l'avocat ont alors un rôle à jouer pour maintenir le lien de l'enfant avec chacun de ses parents en conflit, notamment en utilisant des outils tels que la médiation familiale.

La vie familiale des enfants a connu de profondes transformations au cours des dernières décennies. Depuis les années soixante, la séparation des couples avec enfants, mariés ou non, n'a cessé de progresser, produisant une diversité des modèles familiaux.

L'immense majorité des séparations et des divorces se déroule dans de bonnes conditions, les avocats effectuant un travail de conseil efficace pour que le plus grand nombre de situations soit apaisé et ce, dans l'intérêt des couples, mais surtout dans l'intérêt supérieur des enfants.

Toutefois, il existe encore trop de séparations de couples qui demeurent conflictuelles, les enfants en étant les principales victimes.

Les acteurs judiciaires savent que le plus souvent une séparation, un divorce constituent un moment difficile, où incompréhension et souffrance laissent place à la colère, aux non-dits, au conflit qui se déplacent de façon récurrente de la scène conjugale à la scène parentale.

L'intensité, l'ampleur, le maintien, voire le développement d'un conflit aigu empêchent de dissiper la douleur des « divorçants » au fil du temps. Le conflit prend toute sa place, entravant un recentrage sur les besoins de chacun, et notamment sur ceux des enfants qui souffrent moins de la séparation de leurs parents que des conditions difficiles dans lesquelles celle-ci se déroule ainsi que de ses conséquences destructrices.

Pour tout enfant, avoir ses parents qui divorcent, même si la séparation se passe bien, constitue une souffrance, et il est nécessaire de le rappeler avec force. Mais, avoir ses parents qui se séparent dans le conflit ajoute de la souffrance à la souffrance, laissant des traces indélébiles dans la vie de l'enfant et le fragilisant.

Les juges aux affaires familiales et les avocats ont pleinement conscience de l'existence de nombreuses situations d'enfants en danger, victimes des relations conflictuelles de leurs parents. Les enfants signalés en danger, victimes des conflits conjugaux sont de plus en plus nombreux. L'Observatoire de l'action sociale décentralisée (ONED) a démontré, dans un rapport en date du 19 décembre 2006, sur la question de la maltraitance et de l'enfance en danger, que 75 % des signalements sont liés à des séparations et des conflits parentaux  (1) .

L'on parle beaucoup actuellement, à juste titre, des violences conjugales, mais l'on devrait parler aussi des violences, notamment psychologiques dont sont victimes les enfants dans le cadre des séparations et des divorces conflictuels.

Les médias devraient évoquer tous ces enfants, suivis par un pédopsychiatre ou un psychologue à la suite de la séparation de leurs parents. Au lieu de les envoyer chez un spécialiste, ne devrait-on pas plutôt préalablement faire en sorte que les parents aillent « travailler » eux-mêmes chez un spécialiste pour apaiser la séparation, retrouver le dialogue et parler ensemble de l'éducation et de l'avenir de leurs enfants. Il est très dommageable que les parents se déresponsabilisent et se contentent de poursuivre le conflit, au mépris des devoirs qu'ils ont à l'égard de leurs enfants.

La question se pose pour le juge aux affaires familiales et pour l'avocat, de savoir comment il convient de travailler pour maintenir le lien de l'enfant avec chacun de ses parents dans les situations de conflit.

I. LE TRAVAIL DE L'AVOCAT ET DU JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES DANS LES SITUATIONS CONFLICTUELLES

A. Les dispositions légales

La loi du 4 mars 2002  (2) relative à l'autorité parentale met sur un plan d'égalité chacun des parents. Elle garantit le maintien des liens entre les deux parents et leurs enfants après la séparation et légalise la résidence alternée. La loi a centré la définition de l'autorité parentale sur l'intérêt de l'enfant. L'enfant a un droit à la coparentalité. Elle impose que les parents associent l'enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité  (3) .

La loi du 26 mai 2004  (4) relative au divorce tend à apaiser les procédures et à favoriser un règlement plus responsable des conséquences de la rupture. Elle constitue une prise de conscience des effets des séparations conflictuelles, qui se révèlent particulièrement négatifs pour les enfants.

Les dispositions légales relatives à l'audition de l'enfant  (5) qui sont intégrées dans les articles 388-1, 373-2-11 du Code civil et 338-1 à 338-12 du Code de procédure civile et donnent à l'enfant capable de discernement le droit d'être entendu dans toute procédure judiciaire le concernant s'il le souhaite, tout en lui garantissant la possibilité de refuser une audition demandée par l'autorité judiciaire ou par l'un ou les deux parents.

B. Les moyens traditionnels d'action du juge aux affaires familiales face à un conflit conjugal

De manière à s'engager dans la prévention, les professionnels de la justice familiale ont pour obligation de s'occuper de la manière dont l'enfant est traité dans le cadre d'une séparation ou d'un divorce, sachant que pour se structurer, l'enfant a besoin de ses deux parents, qui doivent être capables de se respecter et de dialoguer ensemble de ses problèmes, en bonne intelligence.

Pour l'aider à prendre ses décisions, le juge aux affaires familiales dispose de divers outils.

1. Les mesures d'investigations et expertales

L'outil principal du juge aux affaires familiales est l'enquête sociale, accompagnée parfois d'une expertise psychologique ou psychiatrique d'un des parents, des deux parents, de l'enfant seul ou de toute la famille. Dans la pratique, les avocats sollicitent une telle mesure, et le juge l'ordonne.

Mais l'expérience démontre que l'enquête sociale, même si elle est bien faite, ce qui est le cas la plupart du temps, ne déconflictualise pas la situation, ne responsabilise pas les parents et ne rétablit pas la communication parentale.

De plus, les conclusions de l'enquête sociale font trop souvent la décision du juge, alors qu'elles sont censées être des mesures d'aide à la décision. Le juge a tendance à déléguer à l'enquêteur social ou à l'expert le poids de la décision.

Enfin, l'enquête sociale ou/et l'expertise peuvent créer du conflit supplémentaire, les conseils juridiques de chaque parent utilisant et plaidant sur les points négatifs concernant la situation de l'autre parent, qui ainsi stigmatisés, viennent figer et renforcer les prises de position de chacun dans un combat déloyal.

2. Les pièces produites par les parents et leurs avocats

Le juge aux affaires familiales préfère souvent « trancher » le litige, notamment sur la résidence de l'enfant et les contributions financières, au vu des pièces communiquées, des dires des parents et des conclusions de leurs avocats.

L'expérience démontre que de tels éléments sont susceptibles de créer du conflit, voire de l'amplifier. Le conflit initial est très souvent aggravé par la procédure, par les pièces et attestations produites au dossier, par les paroles prononcées à l'audience, parfois par les conclusions et les plaidoiries des avocats, voire par le comportement du juge lui-même à l'audience.

Le conflit se cristallise alors et la décision du juge, qu'elle soit bien réfléchie ou non, bien pensée ou non, bien motivée ou non, même si elle permet de donner un cadre, fige la situation conflictuelle entre les parents et paralyse toute évolution, notamment par rapport à l'enfant.

La décision judiciaire ne fait trop souvent que des vaincus, et beaucoup de victimes parmi les enfants, quelles que soient les qualités des avocats et du juge. La décision judiciaire permet certes d'apporter une réponse au litige et de donner un cadre à la séparation, mais elle ne solutionne pas le conflit.

Nombre de parents et d'acteurs judiciaires pensent que le recueil de la parole de l'enfant représente une réponse aux séparations conflictuelles.

II. RÉFLEXION DU JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES SUR L'AUDITION DE L'ENFANT

Certes, la possibilité d'entendre un enfant dans le conflit qui oppose ses parents représente une avancée importante dans la reconnaissance des droits pour l'enfant considéré comme un individu à part entière.

A. Les questions que pose l'audition de l'enfant

L'audition de l'enfant, dans un contexte de conflit familial présente des risques, qu'il convient de prendre en compte, et auxquels, au vu des textes de loi, il appartient au juge aux affaires familiales de réfléchir. Le juge se doit de proposer des réponses adaptées à l'intérêt supérieur de l'enfant.

Le droit à la parole de l'enfant n'est pas sans poser question, en présence d'un conflit parental, et les praticiens sont toujours en recherche de réponses, tant l'équilibre est difficile à atteindre entre la considération de l'enfant comme un sujet de droit à part entière et la nécessaire protection dont il doit faire l'objet.

C'est « la balance » de l'intérêt de l'enfant, avec sur chacun des plateaux, la protection de l'enfant et le droit à la parole de l'enfant.

Sur le terrain des audiences des affaires familiales, l'audition de l'enfant est comparable à la langue d'Ésope. Le recueil de sa parole peut être, selon les cas, la pire ou la meilleure des solutions, et il existe souvent un décalage entre les bonnes intentions du législateur et la réalité du terrain.

Certes, le divorce et la séparation des parents non mariés sont aussi l'affaire des enfants. Mais, la systématisation, constatée actuellement, de l'audition de l'enfant ne paraît pas être, dans de nombreuses situations, la meilleure des réponses pour lui.

La vraie question est à l'évidence de savoir si le recueil de la parole de l'enfant est aidant pour l'enfant.

Il est certain que la justice familiale, en s'enfermant dans le recours systématique de la parole de l'enfant, même si ce dernier sait qu'il ne peut pas décider et qu'il ne donne qu'un avis, peut représenter un piège qui se referme sur lui.

L'expérience démontre que dans de nombreux cas, la parole de l'enfant peut créer pour lui plus de conflit que de paix. Et ce droit donné à l'enfant, au lieu de le structurer, de l'aider et de le protéger, très souvent le fragilise et l'affaiblit.

B. Les dangers de l'audition de l'enfant

Il existe plusieurs dangers, et le principe de précaution doit être la règle.

1. L'instrumentalisation de l'enfant

Le premier danger réside dans l'instrumentalisation et l'intoxication de l'enfant par l'un de ses parents, voire les deux. C'est le risque de l'enfant otage du divorce de ses parents, l'enfant pouvant être utilisé comme une arme entre les mains de l'un contre l'autre de ses parents.

Dans une société où en réaction à la fragilisation du lien conjugal, se renforce le lien filial, où la dissolution, de plus en plus courante, du premier favorise la sacralisation de l'indissolubilité du second face à la peur de perdre son enfant, chaque parent peut être tenté, notamment dans les moments conflictuels, de susciter une relation exclusive avec l'enfant, l'objectif étant avant tout de plaire et de se faire aimer. Tout acteur judiciaire se doit de réfléchir au conflit de loyauté et à l'aliénation parentale, alimentés par le recueil de la parole de l'enfant.

2. La parole « vraie » de l'enfant – le droit de ne pas dire la vérité

 

Le second risque réside dans le fait de ne pas recueillir la parole vraie de l'enfant.

« Personne ne garde un secret comme un enfant », dit dans Les Misérables, Victor Hugo, en parlant de Gavroche.

Il est nécessaire d'être très prudent dans les conflits entre père et mère. Comment être sûr qu'un enfant dit vrai quand il se trouve en détresse affective et en difficultés, quand on sait que ne pas dire la vérité n'est pas forcément mentir, et que mentir peut être une façon de se protéger ?

Les enfants peuvent mentir aux adultes quelque soient les précautions que le juge peut prendre.

De plus, il est nécessaire de ne pas oublier que dans la plupart des cas, l'enfant va continuer à avoir des relations avec l'un et l'autre de ses parents, et il peut préférer ne pas tout dire pour ne pas se compliquer la vie, voire tout simplement pour avoir la paix.

3. L'enfant décideur

Le principal danger enfin est de faire de l'enfant, un enfant décideur.

Dans le contexte d'un conflit parental et d'une impasse décisionnelle entre ses parents, l'enfant, qui ne donne qu'un avis, est devenu dans nombre de procédures « le décideur », celui qui « tranche » les débats et prend indirectement la décision.

Jocelyne Dahan, médiatrice familiale, dit très justement : « Il ne faut pas laisser un enfant en capacité de choisir, si sa parole fait loi est il encore à sa place d'enfant ? »  (6) .

Tout enfant a un droit à l'enfance.

Au moment de la séparation de ses parents, le juge, en demandant à un enfant s'il préfère habiter avec son père ou sa mère, donne à l'enfant un pouvoir que, dans la plupart des cas il ne peut pas assumer, parce qu'il n'est, malgré tout, qu'un enfant, même s'il est une personne. Il est demandé à l'enfant une maturité qu'il n'a pas.

L'enfant doit pouvoir passer d'objet de droit, tout en restant à sa place d'enfant.

4. L'enfant arbitre

C'est ainsi que dans de nombreuses situations, l'enfant n'est plus seulement l'enjeu, il est l'objet transitionnel entre ses deux parents.

Le couple, dans l'incapacité de décider, en se rapportant à la parole de l'enfant, fait de lui l'arbitre.

Pour illustrer une telle situation d'enfant « victime enjeu » et « victime arbitre », un exemple d'un enfant auditionné, Arnaud âgé de onze ans, en classe de sixième.

Ses parents sont dans le conflit depuis qu'il a quatre ans. Ils sont dans l'incapacité d'établir un minimum de dialogue entre eux. L'enfant réside chez sa mère, et le père demande la résidence, au motif que l'enfant veut vivre avec lui. Arnaud décrit la situation avec ses parents de la manière suivante :

« C'est une mini guerre mondiale, d'un côté la France, mon père, de l'autre côté, l'Allemagne, ma mère. J'ai toujours vu mes parents comme çà. Ma mère me dit que je suis sa raison de vivre, qu'elle se suicidera si je devais aller vivre chez mon père. Mon père m'écoute, me parle, il s'occupe de moi. J'aimerais vivre avec lui ».

Le couple, dans l'impossibilité de décider, s'en rapporte à la parole de l'enfant et tente de faire de lui l'arbitre. L'enfant est tellement au cœur qu'il en devient auteur.

Les conséquences de ce type de situation, plus courante que ce que l'on peut imaginer, se manifestent par le risque de déresponsabilisation, de démission et d'abdication des parents.

À travers certaines procédures, les parents en souffrance attendent de leurs enfants que ceux-ci les sécurisent. Les enfants sont devenus la béquille de leurs parents.

Le juge constate souvent une inversion des rôles, les parents craignent de se mettre à dos les enfants, et ce sont les parents qui ont peur d'être rejetés et de ne plus être aimés de leurs enfants. L'autorité parentale est mise à mal.

Si l'excès d'autorité de certains parents est nuisible, l'absence d'autorité parentale n'est certainement pas épanouissante pour les enfants.

Ce constat est inquiétant. De telles situations ne donnent pas à nombre d'enfants un cadre parental satisfaisant, dans une situation difficile pour l'enfant qu'est la séparation conflictuelle de ses parents.

Il est certain que le recueil de la parole de l'enfant constitue un travail sur lequel le juge doit réfléchir, de concert avec tous les acteurs judiciaires. Il est primordial d'insister sur la qualité de la formation du juge mais aussi de l'avocat qui peut assister le mineur, sur la possibilité de délégation de l'audition à un professionnel de l'enfant ayant une formation adéquate ou d'envisager une co-audition – juge et professionnel de l'écoute – de manière à protéger l'enfant et tenter de recueillir sa parole vraie.

L'enfant doit pouvoir passer de l'objet de droit à sujet de droit, tout en restant à sa place d'enfant.

* * *

Pour faire face à la souffrance des enfants, victimes des conflits conjugaux, il est primordial de réfléchir, en bonne intelligence, à l'utilisation de la médiation familiale, sans sectarisme, en toute liberté et en s'opposant au lobby du tout judiciaire. Le législateur a édicté que la médiation familiale est l'outil principal d'apaisement et de pacification des séparations, dans l'intérêt supérieur des enfants.

Il est essentiel, en amont ou pendant la procédure de séparation de responsabiliser les parents et de les convaincre, dans l'intérêt de l'enfant, mais aussi pour chacun d'eux, de se séparer en bonne entente.

La médiation familiale est un outil précieux, à partir du moment où elle est utilisée en partenariat étroit avec tous les acteurs judiciaires. Elle permet une déconflictualisation des relations parentales, la reprise d'un dialogue parental et le respect des droits de l'enfant.

Et la parole de l'enfant ne peut être le plus favorablement entendue et vraie qu'à partir du moment où des parents se respectent et se parlent. Dans un tel cadre, si l'enfant est entendu, il exprimera réellement ses besoins qui pourront être discutés ensuite par les parents.

Il est de plus possible d'envisager la présence de l'enfant en médiation familiale. Les recommandations du conseil des ministres du Conseil de l'Europe plaident d'ailleurs pour l'intégration des enfants dans la médiation.

Toutefois, il est opportun, avant de faire participer l'enfant en médiation que les parents aient commencé à « travailler » ensemble dans le processus de médiation. Une fois que ce travail de reprise de dialogue a été entamé, que les parents ont réussi à prendre en compte ensemble les besoins de l'enfant, ses aspirations, son développement et sa personnalité, l'intégration de l'enfant peut avoir lieu en médiation.

Plus que la question de l'audition de l'enfant, le challenge de notre société, des avocats et des juges aux affaires familiales mais aussi des professionnels œuvrant autour de la famille et de l'enfant, compte tenu de la multiplication des séparations et des divorces conflictuels, est de tout mettre en œuvre pour protéger les enfants des conflits destructeurs entre leurs parents.

La médiation familiale, même si elle n'est pas la panacée, constitue une porte d'espoir pour l'avenir des enfants qui vivent la séparation conflictuelle de leurs parents. L'intérêt de l'enfant c'est le dialogue des parents. Moins l'enfant verra ses parents se quereller, de façon stérile et destructrice, plus l'enfant verra ses parents dialoguer et communiquer, moins l'enfant souffrira de la séparation de ses parents.

La recherche du rétablissement d'un dialogue entre un père et une mère est le devoir primordial de la justice familiale pour que les enfants, qui sont la richesse du monde, vivent la séparation de leurs parents d'une manière plus apaisée et moins douloureuse, leur permettant de se construire dans les meilleures conditions pour devenir les parents de demain.